2、多样性已成常态 宪法的产生不是压制的产物，而是妥协的产物。

本质上，预警是在考虑了资料的不完全性、危害的不确定性之后，仍要在有必要采取措施的地方进行危害警告的一种方法，是考虑到科学依据的有限性而采取的方法。现行法律体系中，信息发布的决策和发布的执行不分、决策者责任不明，分类分级发布的法律授权存在矛盾冲突，信息直报受系统设计与地方干预的制约，不确定信息发布的要求未予明确规定，专家监督的权力与职责没有建立，人民监督的空间也未顺应时代和传染病防控特定需要而得到应有的保障。

（一）专家监督 从国家卫健委先后派三批专家组赴武汉调查了解情况的安排来看，体现了集中权威原则的程序和机制的及时启动。因此，必须有一种广泛存在的监督和矫正体系，以避免或减少上述原则和配套制度的失灵。但是，在离信息越近、发布效能越高的假定背后，又潜藏着三个可能的制度风险。二是对地方的信息发布权（如预警）实施更加有效的监督，在地方信息发布失灵的情况下及时予以矫正，而不是代其发布信息，也不是仅仅给予帮助或指导。[8]但是，《传染病防治法》把这两种情形下的信息发布权力（职责）分别授予了不同主体。

[17]参见刘丽群、赵琦、赵根明、姜庆五：《我国突发公共卫生事件应急预警体系的现状》，《中国血吸虫病防治杂志》2006年第3期，第212页。第三，信息瞒报的风险。（三）严格审查 严格审查是最严格、最高强度的审查基准。

哪些分类标准例是可疑的、准可疑或者非可疑的，或者说应当适用何种强度的审查，并无严格的标准可循，置于判例史的发展过程中观察时更是如此。不过最高法院也以某些目标不具重要性推翻了系争政府行为：其一，单纯的行政便利。[95]这种做法颇受诟病，这与其说为了实现平等，毋宁说是为了根除纠偏行动，以形式平等取代实质平等。就实质有效性要求而言，尽管其在一些案件的审查中发挥着决定性作用，但不仅最高法院在适用严格审查时很少提及，而且其存在也很少得到严肃的讨论。

本案中系争州法规定，公务员招聘应优先录用退伍军人，其中98%为男性。其次，一般情形下，可从不同形式的间接证据中推导出歧视性意图。

最高法院指出，该项政策并不能使女性获益，传统上女性并不缺少成为护士的机会，就此而言，其毋宁在于强化护士职业专为女性而设这一由来已久的成见，故而不构成重要的政府利益。[78]于此，系争分类只有满足如下要求才能通过审查： 第一，系争政府行为所追求的乃是一重要的政府目标。此外，对某些可疑分类和准可疑分类以外的分类有时也适用中度审查，包括：（1）尽管技术上讲所涉利益非根本利益，但却是重要或有优先权的利益。易言之，可以是假设的、非真实的，政府无须用经验性证据表明其行为时确实抱持此目的，只要理性政府官员会如此而为即可。

不过，在对以性取向为标准的分类或者以种族为标准的纠偏行动的挑战究竟应该采取何种审查基准的问题上，最高法院固守成见恐怕并不具有说服力。[118]易言之，在确定审查强度时应回归审查基准背后的原理，就纠偏行动而言则应将歧视的历史背景和现实状况纳入考虑，区分以分类标准而为之歧视和分类，歧视可以嵌入既有的审查框架加以处理，而分类则可以通过以下两种途径处理以实现实质平等：一是降低审查强度，不过考虑到严格审查和中度审查在实务上区隔并不明显，比较妥当的做法应是将之降为合理性审查，允许涵盖过度或者不足。正如Arlington Heights v. Metropolitan Housing Dev. Corp.案判决中所指出的，不能仅仅因为政府行为导致在种族层面产生了不适当的效果（impact），就认为其违宪。最高法院则认为，仅因2%的差距便将男性视为酒驾代言人并不合适，故尚难以证明前述分类与目标之间存在实质性关联。

在Wengler v. Druggists Mutual Insurance Company案中，密苏里州劳工补偿法规定，女工人工伤死亡的，丈夫为精神病人、残疾人或者能够证明靠妻子收入维持生计的，方可以获得补偿金，至于男工人，其妻子则可以直接获得补偿金。尽管个案审查制度难以消解不确定性和不可预见性，但中度审查和严格审查的前两阶的模糊性加剧了。

为此，格拉茨（白人）在入学申请遭拒后，遂采取后一方案起诉，最终胜诉。[22]但直到70年代初，才承认种族和出生国以外的其他可疑或者准可疑分类标准：1971年Graham v. Richardson 案判决首次将外国人纳入可疑分类标准。

[51] 最后，利用统计数据证明存在歧视性意图。中国肯认福利国家的理念，美国则认为这是对自由的威胁……这些差别在相当程度上会影响分类标准或者审查强度的归入，就此而言，不宜直接援用美国的分类标准或者审查强度的归入。最高法院认为，对于确保美国军事安全而言这是必要的，故维持系争命令的合宪性。政府分类在为给付或者课予负担时与基本权利不一致的，也适用严格审查。然而，不仅急迫的利益的释义学本身未能得到发展，而且正当目的、重要的利益及急迫的利益的区隔也非常不清晰，其原因或有多个：首先，审查重心后移在降低目的审查和强化手段审查密度的同时，进一步忽视了原就不受重视的利益分析，[102]作为其中一环的急迫的利益释义学亦然。在何种意义上可以认为手段与目的之间存在合理或者实质性关联并无明确的答案。

除非其规制侵犯基本权利或者歧视需要特别保护的群体，否则，司法应保持充分克制并予尊重。Loving v. Virginia案判决指出，[100]将涉及白人的跨种族婚姻入刑，目的在于维护白人优越性，这并非宪法容许的利益。

Adam Winkler,Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical Analysis of Strict Scrutiny in the Federal Courts, Vanderbilt Law Review, Vol.62, No.3 (2006), p.796. [90]See Ozan O. Varol,Strict in Theory, but Accommodating in Fact, Missouri Law Review, Vol.75, No.4 (2010), p.1243. [91]316 U. S.535(1942). [92]379 U. S.184(1964). [93]同注[63]。为此，其通常对政府保持尊重，认可其所主张的目的。

以此进行差别对待并不公平。王锴：重庆高考状元因民族加分未被大学录取事件——优惠性差别待遇措施与宪法上平等原则，载胡锦光主编：《2009年中国十大宪法事例评析》，法律出版社2010年版，第37页。

1974年最高法院推翻了跨学区校车接送计划，20世纪90年代强调地方政府可自行处理此类事务、决定教育经费分配，都导致了种族再隔离。例如，1873年一项法律规定，除州官员外，所有年满21周岁的本州白人公民有义务担任陪审员，将其他种族排除在外。其次，最高法院可以经由个案衡量解决问题，故无须诉诸一般性规则。但当时严格审查释义学尚未完成，直至Palmore v. Sidoti案判决[93]引入急迫利益（compelling interests）的标准，其才臻于完善。

[9]See Russell W. Galloway,Basic Equal Protection Analysis, Santa Clara Law Review, Vol.29, No.1 (1989), p.121. [10]See J. Harvie Wilkinson Ш,The Supreme Court, the Equal Protection Clause, and the three Faces of Constitutional Equality, Virginia Law Review, Vol.61, No.5 (1975), pp.945-1018. [11]See Donald p. Kommers, John E. Finn Gary J. Jacobsohn, American Constitutional Law: Essays, Cases, and Comparative Notes, 3th.ed, New York: Rowman Littlefield Publishers, 2010, p.597. [12]See Richard H. Fallon, The Dynamic Constitution: An Introduction to American Constitutional Law, New York: Cambridge University Press, 2004, p.109. [13]See Steven L. Emanuel, Constitutional Law, New York: Wolters Kluwer, 2010, p.86. [14]See Rebecca A. Delfino,The Equal Protection Doctrine in the Age of Trump: The Example of Undocumented Immigrant Children, Brooklyn Law Review, Vol.84, No.1 (2018), p.73. [15]同注[12]，第109页。[2]参见江登琴女职工退休年龄规定所引发的争议评析1、夏正林女职工退休年龄规定所引发的争议评析2，载韩大元主编：《中国宪法事例研究（二）》，法律出版社2008年版，第39—47页、第47—61页。

对这些标准的归类以及变化，最高法院不仅未能作出令人信服的说明，甚或根本不作说明，恐难谓其判决具有足够的客观性和说服力。州必须表明‘系争分类至少服务于某些重要的政府目的且所采用的歧视性手段与该目的的实现存在实质性关联。

以种族或者民族为标准的分类为例，自该审查基准确立以来，最高法院仅在1944年Korematsu案中维持了系争法令。该州辩称该年龄段男性因酒驾、醉驾被逮捕人数约占其人口数2%，女性则约占0.18%，前者远超于后者，故其能够有助于实现维护交通安全的重要目标。

本文拟从平等保护条款及其审查方法的发展史、审查前提、审查基准以及平等保护审查方法的主要争议及出路几方面对美国平等保护案例的审查方法作深入的介绍和讨论，藉此为完善我国平等权释义学提供可资借鉴的参考。[73]在一定意义上它是从合理性审查中析出来的，故也称之为强化的或者有牙齿的审查。就此而言，为了防止分类标准和审查强度归入的主观化，有必要回归此前判例就适用严格审查之理由而作出判断，即充分考虑关涉利益或者基本权利的重要性、个人改变现有境况的可能性、歧视存在的历史以及所在群体参与并影响政治过程的可能性而予以确定，这不仅可以确保分类标准和审查强度的归入的说服力和客观性，也可以确保得出更合乎事理的判断。总之，原则上应尊重政府对所追求利益的重要性的判断。

时至今日，平等保护已成为核心价值之一，它也是法院宣告法律无效的首要工具，故其释义学受到高度关注，而作为其释义学重要内容的分析或者审查方法对解决案件有重要影响，也备受关注。例如在Metro Broadcasting v. FCC案中，[106]联邦通讯委员会制定了两项优惠少数族群的政策，其一为在发放新的广播电视执照时，将首先考虑那些包含有少数族群所有权人或者管理者的申请人。

[90] 在最高法院判例史上，1942年Skinner v. Oklahoma 案[91]或许是首个适用现代意义严格审查的平等权案件，其系争的是一项规定对某些重罪犯人强制绝育的法律。如将身高、体重或者肤色作为投票的条件，或者将种族作为担任陪审员的条件[107]……由于这些因素与个人行使公民权的愿望和能力均不存在相关性，为此，此类分类不具合理性。

但二者的过于主观化也是备受诟病的问题。[31]不过，一般认为，1944年的Korematsu案判决首次将实体正当程序的严格审查基准应用于平等保护审查。